一、問題的提出
《刑法修正案（八）》新增了“判處管制，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執行期間從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人”和“宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人”的規定。上述這兩項新增的內容，在我國刑法學界被稱作是刑事禁止令。僅僅在《刑法修正案（八）》生效的第3天，即2011年的5月3日，上海長寧區法院便對兩名未成年犯罪嫌疑人小計、小葉等人盜竊一案作出了禁止小計、小葉在緩刑考驗期內與同案犯接觸，禁止小葉未經矯正部門批準在外過夜的判決。這被認為是我國首例適用刑事禁止令的判決。
①隨后，全國各地法院大量適用刑事禁止令的報道便見諸各種新聞媒體。但是，與實踐形成鮮明對比的是，對與刑事禁止令相關的眾多問題，在理論上尚未形成一致的看法，甚至在刑事禁止令的性質這一根本問題上，理論界也尚未給出清晰的闡釋。正如有論者指出的那樣：“禁止令是依附于刑罰制度卻又在刑罰制度之外尋求預防犯罪的制度安排，其在將保安處分同刑罰結合的過程中不可避免地引發了一系列難以克服的矛盾，有待于進一步分析、解決，以推進禁止令制度的完善?！?/p>
應該指出，刑事司法解釋的溯及力問題，遭到學界的詬病由來已久。①隨著最高院《關于〈刑法修正案〉（八）時間效力問題的解釋》（以下稱《解釋》）的公布，更是引起了我國刑法學界對刑事禁止令被溯及既往適用是否與罪刑法定原則相違背的懷疑。根據上述《解釋》第1條的規定，“對于2011年4月30日以前犯罪，依法應當判處管制或者宣告緩刑的，人民法院根據犯罪情況，認為確有必要同時禁止犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定人的，適用修正后刑法第三十八條第二款或者第七十二條第二款的規定”。 因此，如果將刑事禁止令理解為刑罰，顯然“修（八）新增的關于禁止令的規定相對于原刑法屬于較重的法律，將其適用于發生在修（八）生效前的犯罪行為，顯然違背了我國刑法從舊兼從輕的溯及力原則”［2］。而且，“禁止令的相關規定是在同一刑罰種類處罰的范圍內加重處罰的程度，既然禁止令是對被告人行刑負擔的加重，那么在刑法溯及適用時就必須考慮到罪刑法定原則的應有之義，不利于被告人的溯及適用，顯然違背罪刑法定的初衷”［3］。
筆者認為，這種對刑事禁止令是否與罪刑法定原則相違背的爭論，恰恰是因對刑事禁止令性質界定的混亂所造成的。
為解決與刑事禁止令相關的眾多問題的爭論，促進司法實踐對刑事禁止令的正確運用，同時也為了刑事禁止令制度的進一步完善，就必須從理論上闡明刑事禁止令的性質，進一步明確刑事禁止令與刑法溯及力的關系。唯有如此，才能化解《解釋》對罪刑法定原則帶來的沖擊，促進我國刑法理論的完善。
二、刑事禁止令的性質
清晰地界定刑事禁止令的性質是解決其他與刑事禁止令相關問題的前提和基礎。但是，恰恰是在這一涉及刑事禁止令的最為根本的問題上，目前我國刑法學界卻存在著較大的分歧。
（一）學界關于禁止令性質的論爭
具體而言，當前對刑事禁止令性質的爭論，可以歸納為如下幾種有代表性的觀點。
第一種觀點認為，刑事禁止令是一種刑罰。有論者認為，“禁止令具有和管制、緩刑等其他刑罰內容完全相同的法律效力，應當屬于這兩種刑罰具體內容中的一部分”［2］。誠如持“刑事禁止令為刑罰”的論者所言，刑事禁止令確實是科處了被附加判處禁止令的人一定的義務。具體而言，包括禁止在一定的時間接觸特定的人和進入到特定的場所，從事特定的活動。如果違反刑事禁止令的規定，則有可能被撤銷緩刑，執行原判刑罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、司法部關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）》（以下簡稱《規定》）第12條明確規定：被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。刑事禁止令的適用，無異于是科處了被判刑的人新的法律義務，強制性地要求其遵守，進而導致了執行原判刑罰的可能性被增大。因此，從刑罰是刑事責任承擔的主要形式，而刑事責任是因行為人對刑事義務的違反這一角度看，刑事禁止令科處了行為人更重的刑事義務，因而具有刑罰的性質。如此看來，持刑事禁止令是刑罰的觀點，具有一定的合理之處。但將刑事禁止令理解為刑罰的觀點，將會導致刑事禁止令制度與我國刑法的罪刑法定原則產生不可調和的矛盾。
首先，這將與罪刑法定原則派生的明確性原則相矛盾?！胺o明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”是罪刑法定原則的經典表述。罪刑法定原則，既要求罪的法定，也要求罰的法定。而且，根據罪刑法定原則，什么樣的行為應該被科處什么樣的刑罰處罰，必須明確具體，這樣才能符合現代刑法所賴以構建的理性人標準，才能滿足罪刑法定原則為人們提供的預測可能性的要求。不符合預測可能性要求的刑罰處罰，是與罪刑法定原則相違背的。但是，從刑事禁止令的相關規定看，刑事禁止令的內容顯然過于籠統，不符合罪刑法定原則對刑罰明確性的要求。實踐中，法官在適用刑事禁止令時，不是以刑法典的明確規定為依據，而是根據不同案件中被判刑人的具體情況，決定到底是對行為人適用哪些具體的禁止。這明顯是與罪刑法定原則的刑罰明確性要求相違背。
其次，將刑事禁止令理解為刑罰，將導致其與刑法的溯及力原則相矛盾。如前所述，當最高院的《解釋》出臺后，立即引起了學界關于刑事禁止令與刑法溯及力原則相矛盾的懷疑，其原因就在于將刑事禁止令理解為刑罰。因此，筆者認為，將刑事禁止令理解為刑罰這種觀點是不正確的。第二種觀點認為，刑事禁止令是刑罰的執行條件。有論者認為，“禁止令是具有保安處分性質的執行非監禁刑的一種強制性監管措施，其引入了保安處分的內容，是保安處分與刑罰的新結合，是依附于刑罰而又超越刑罰的制度范疇”［1］。
“我國的禁止令規定，不同于國外刑法中將其視為附加刑或者保安處分，而有其特殊性……禁止令并非一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體執行監管措施的革新?！保?］“我國刑法中的禁止令既非附加刑，也非保安處分，而是一種強制性約束措施，其終極目的在于預防犯罪人重新犯罪?！保?］上述論者，都是將刑事禁止令獨立于刑罰與保安處分之外來論述的，并認為，刑事禁止令既不屬于刑罰，也不屬于保安處分，而僅僅是刑罰的具體執行措施。在我國官方對刑事禁止令性質所做的正式的闡述中，也持上述的觀點。在“最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關負責人就《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）》答記者問”（以下簡稱“答記者問”）中，明確指出要準確把握禁止令的性質，并認為“禁止令不是一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體執行監管措施的革新”［5］。
應該指出，在我國目前就刑事禁止令性質的論爭中，這種將刑事禁止令看作是刑罰執行措施的觀點，成了官方的論調，并被很多學者所支持。但是，僅僅將刑事禁止令理解為刑罰的執行措施，不可避免地會產生其自身難以克服的矛盾。例如，將刑事禁止令僅僅解釋為刑罰的執行措施，這將導致無法解釋為什么刑罰的具體執行措施，可以科處被判刑人新的刑事義務？這種具體的執行措施，適用的標準是什么？這些問題，都不是將刑事禁止令理解為刑罰的具體執行措施所能夠闡釋清楚的。
第三種觀點認為，刑事禁止令是一種保安處分。持此種觀點的人認為，“禁止令既不是一個新的刑罰，也不是一種新的非刑罰處罰方法，更不是一種非監禁刑的執行方式，而是一種刑法意義上的保安處分”［6］?！敖沽畋旧聿皇切塘P方法、不具有懲罰的性質，而是一種社會保安措施?！保?］在論及刑事禁止令是否屬于保安處分時，有必要先明確保安處分和刑罰的區別問題。一般認為，刑罰和保安處分之間存在如下區別：“（1）刑罰是作為對犯罪的責任譴責而科處的，而保安處分不以責任譴責為要素；（2）刑罰以犯罪行為為前提，是作為對犯罪行為的法律效果而科處的，相反地，保安處分并不一定以犯罪行為為前提，它以行為人將來的危險性為處分的要件；（3）刑罰是對過去犯罪的報應，而保安處分是為了消除行為人將來的危險性而科處的?！保?］（P405）因此，可以說“在舊派‘自由意思’、‘是非善惡辨別能力’、‘有罪必罰’理論之下，刑法中，實無規定保安處分之必要。保安處分之產生，純系出自實證學派之主張，近世文明各國刑法，咸起而采用此制，認保安處分與刑罰，為刑事政策上之雙翼，同規定于刑法之中者，是即實證學派理論之實現也”［9］（P525）。
保安處分，是新派刑法理論的創造，是在行為人中心論的基礎上發展起來的，是新派刑法理論在刑事立法上的具體實現。
（二）刑事禁止令屬保安處分的再論證
筆者認為，刑事禁止令其性質為保安處分。具體可以從如下幾個方面來論證。
第一，立法上，設立刑事禁止令制度的目的是為了防衛社會。這一點是與保安處分的目的相符的。對此，李適時對增設刑事禁止令的說明中做出了較為清晰的闡述。他指出：“管制是限制人身自由但不予關押的刑罰。有些人大代表提出，需要根據新的情況，對管制的執行方式適時調整，有針對性地對被判處管制的犯罪分子進行必要的行為管束，以適應對其改造和預防再犯罪的需要。據此，建議規定：對判處管制的罪犯，根據其犯罪情況，可以判令其在管制期間不得從事特定活動，不得進入特定區域、場所，不得接觸特定的人?！保?0］從上述的李適時做的說明來看，《刑法修正案（八）》增加禁止令的規定，其目的完全出于預防犯罪的需要。
眾所周知，保安處分也恰恰是不以行為人能否承擔刑事責任、遭受道義譴責為根據的，其目的是防止具有人身危險性的人再次實施危害社會的行為。在《刑法修正案（八）》出臺前，我國刑法上并沒有刑事禁止令制度。這在實踐中導致的是，被處以緩刑、假釋的人，將之放歸社會后，由于監管措施不嚴，會出現繼續實施危害社會的行為的現象，這便導致了需要一種新的制度安排，以防止此類人再次實施危害社會的行為。
第二，實踐上，刑事禁止令制度的適用，是以行為人的人身危險性為標準的。這一點與保安處分適用的標準相同。新派從防衛社會出發，主張適用保安處分，其根據恰恰是人身危險性。應該指出，保安處分“適用于輕微危險性的犯罪者。這些人有一定的危險性，不能完全適應正常的社會生活。但是，如果被收監執行，無論從刑罰的經濟觀點還是從制裁效果上看，都不一定有利，而通過適用保護管束、個別輔導之限制自由的保安處分，可以收到更好的效果”［11］（P185）。在作出是否適用刑事禁止令制度時，“要根據對犯罪分子的犯罪情況和個人情況的綜合分析，準確判斷其有無再次危害社會的人身危險性，進而作出決定，而不能片面依據其所犯罪行客觀危害的大小決定是否適用禁止令”［5］。因此，可以說，刑事禁止令的適用，并不是以行為人所犯罪行的客觀危害為標準進行衡量的，而是根據行為人的人身危險性為標準，其目的是防止犯罪人再次實施危害社會的行為。
第三，刑罰執行期間可以適用保安處分。國內外的立法及司法實踐都證明了這一點。在我國民國時期刑事立法上規定的保安處分措施中包括保護管束處分?！氨Ｗo管束處分者，國家為防衛社會預防犯罪起見，令特定人或特定機關，對于有社會的危險性之人，嚴加管束，妥為保護，視察其行狀，指導其為善良勤勉之生活，籍以改善被保護管束之人個性之處分也……受緩刑之宣告者，在緩刑期間，得付保護管束（同法第九十三條第一項）。假釋出獄者，在假釋中，付保護管束（同法同條第二項）?！保?］（P528）可見，我國歷史上，在刑罰執行過程曾被附加了保安處分。
國外的經驗也表明，在刑罰執行過程中也可以附加保安處分。在德國刑法上，“刑罰有助于預防將來的犯罪行為，處分同樣具有痛苦特征，并有助于加強法規范的效力，因此，在執行中將刑罰與處分互換原則上講是可能的”［12］（P103-104），并且，“通過刑罰的雙軌制，可避免只能在放棄罪責原則的情況下才能實現的刑罰的預防任務，同時，創造了對危險的犯罪人采取醫學和社會教育的措施的可能性，而執行措施在正常的刑罰執行中——因為要根據大多數犯人的情況來組織和安排刑罰執行——一般是不具備的”［12］（P103）。因此，按照德國刑法的規定，保安處分和刑罰兩者是可以被平行適用的。例如，有人酗酒，實施了輕微的損毀財物行為，在被判處緩刑的情況下，法官可以同時判處保安處分，強制其接受戒酒治療，而且法官有權決定是先適用保安處分還是先適用刑罰。在被假釋的人假釋考驗期滿、剩余刑罰不再執行的情況下，如果法院認為有必要，仍可以繼續執行保安處分。正因為如此，德國學者耶賽克教授明確指出：“刑罰和處分的雙軌制原則上講是無可指責的，因為罪責報應和危險預防是兩種不同的東西，但兩者又都屬于刑法的合法任務?！保?2］（P106）綜上所述，刑事禁止令就其性質而言當屬于保安處分。
三、刑事禁止令與刑法的溯及力的關系
在明確了刑事禁止令的性質后，對《關于〈刑法修正案〉（八）時間效力問題的解釋》是否違反罪刑法定原則的爭論，也就迎刃而解。
（一）關于刑法不溯及既往原則
應該說，刑法不溯及既往原則是罪刑法定原則的根本要求。在民主法治社會，要求成文法必須保障公民的預測可能性。這是公民自由的重要保障。完全禁止刑法溯及既往的效力，是與罪刑法定主義的形式側面相吻合的。但是，從實質的方面看，罪刑法定主義又對刑法不溯及既往原則進行了補充和發展。也正因為如此，才出現了刑法適用效力上的禁止重法溯及既往的從舊兼從輕原則。也就是說，盡管原則上禁止刑法溯及既往，但是當出現新法不認為以前的行為是犯罪，或者當新法處罰比舊法輕時，則應該適用新刑法的實質的罪刑法定主義。
顯然，對被告人溯及既往地科處刑事禁止令，這無異于加重了被告人的負擔。在將刑事禁止令理解為刑罰的情況下，自然得出的結論是刑事禁止令將與罪刑法定主義相矛盾。但是，如前所述，刑事禁止令既不是刑罰，也不是刑罰的具體執行方法，而是保安處分。在這種情況下，便可消除認為刑事禁止令與罪刑法定主義相矛盾的疑問。
（二）保安處分對刑法溯及力原則的例外
如前所述，刑事禁止令屬于保安處分的一種，故而，在處理刑事禁止令與刑法溯及力的關系問題時，應該遵照保安處分溯及力問題的一般原則。
那么，保安處分可否溯及既往地被適用呢？
從世界刑事立法發展的經驗來看，一般而言，保安處分的適用，并不受不溯及既往原則的限制。
例如《意大利刑法典》第200條第2、3款規定：“保安處分由適用該處分時生效的法律調整。如果在保安處分應該執行時法律發生變化，適用在執行時生效的法律?！保?3］（P74）德國刑法典對保安處分的溯及力也有類似的規定?！兜聡谭ǖ洹返?條第6項規定：“矯正與保安處分適用審判時有效之法律，法律另有規定的除外?！保?4］（P3）可見，保安處分的溯及力問題，顯然是不同于一般刑法溯及力的基本原則的。對此，我國臺灣地區學者指出：
“保安處分與刑法在性質上有所不同，不論違反保安處分之行為當時與接受裁判當時之法律之輕重如何，一律適用新的裁判時法?！保?5］（P17-18）保安處分一般而言不受刑法不溯及既往原則的約束，其主要的根據便在于保安處分著重的是防衛社會，防止具有人身危險性的人再次給社會造成損害，其根本目的是通過適用一定的措施，使社會免受犯罪人將來可能實施的侵害。而禁止重法溯及既往這一實質罪刑法定主義的派生原則，卻是著眼于公民自由的實質保障。二者的區別也恰恰在于，前一個是保障社會免受有犯罪危險的人將來可能實施的侵害，后一個卻是通過懲罰犯罪人，實現對犯罪人的道義譴責?！瓣P于保安處分，大多數的學者認為不適用禁止溯及既往原則。因為保安處分不是以過去不法的責任為基礎的制裁，而是從保護將來的危險行為者，并且是為維護社會而采取的合目的性的措施。對于什么是合目的性的措施不必在行為以前做任何規定而應以判決當時的決定為憑據?！保?6］（P15）當然，上述所言也僅僅是在一般情況下，保安處分不受刑法溯及力原則的限制。但是，“保安處分是否維持罪刑法定主義原則的問題，是刑法理論中不能回避不談的。把刑罰與保安處分規定在一個刑法典中，成為一個刑法整體。如果刑法維持罪刑法定主義的原則，作為該刑法整體一部分的保安處分，當然要罪刑法定主義原則的制約”［17］（P658）。從目前世界刑事立法有關保安處分與刑法溯及力原則關系的發展趨勢來看，一般情況下，保安處分不受刑法溯及力原則限制，但是，當保安處分涉及剝奪實施了社會危害行為的人的人身自由時，則一般要考慮到這種對人身自由的剝奪，無論是保安處分還是刑罰，就被適用人的角度看，都是使被適用人人身自由的喪失，因此，二者在這一點上，并無實質的差異。因而，一般而言，只要是不涉及剝奪人身自由的保安處分適用時，就可以不受刑法溯及力原則的限制。
而與此相反，當涉及剝奪人身自由的保安處分的適用時，則仍須受刑法溯及力原則的限制。這一點在相關國家和地區的刑事立法上是有所體現的。例如，我國臺灣地區所謂“刑法典”第2條第2款規定：非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。對此，德國學者指出：“保安處分也屬于受法治原則影響的范圍，因為保安處分對被告人自由的干涉，能夠比刑罰更厲害。由于刑罰和保安處分設定了同樣的目的，因此，兩者的區別在刑事政策上是不能正當化的。如果立法者通過轉換標簽的形式，從而在保安處分中允許受到禁止的刑罰溯及既往地進行干涉，那么，這就完全是荒謬的?！保?8］（P95）“有一點是無須爭論的，即刑罰有其上限，而剝奪自由的處分部分地取消了罪責原則對行為人提供的保護，因為，它的科處不取決于責任，而是取決于危險性，因此，對自由的干涉更加嚴厲，也讓人感到剝奪自由的處分比長期自由刑更可怕?！笨梢?，按照我國臺灣地區以及德國刑法典的規定，拘束人身自由的保安處分，仍然是受到刑法溯及力原則的限制的。
（三）我國刑事禁止令的溯及力
誠然，我國刑法規定的刑事禁止令其性質屬于保安處分。既然是保安處分，自然與保安處分和刑法溯及力原則的一般關系是相符的。也就是說，如果不是剝奪人身自由的保安處分，則不受刑法溯及力原則的限制，可以溯及既往地適用。
從目前刑事禁止令所禁止的內容看，顯然我國當前的刑事禁止令并沒有剝奪被判處刑罰的人的人身自由，只不過是對犯罪人進行了一定的限制，即禁止其接觸特定的人、到特定的區域和場所，以及從事特定的活動。由此看來，這種非剝奪人身自由的保安處分，是可以被溯及既往地適用的。也就是說，我國當前刑法上規定的刑事禁止令，可以具有溯及既往適用的效力。
總之，刑事禁止令這一新生事物，對我國刑法典在刑罰改革方面起到了試金石的作用。要保障這一制度的正確適用，就必須明確其性質。
刑事禁止令就其本質而言，應該是保安處分。在明確了刑事禁止令的性質后，自然可以解決刑事禁止令與刑法溯及力的關系問題，進而能夠進一步解決有關刑事禁止令問題的爭論。
參 考 文 獻
［1］ 張凱倫、梁志波：《推行禁止令需要分析解決內在沖突》，載《檢察日報》2012年2月20日第3版.
［2］ 張紅良：《適用禁止令也應遵循刑法溯及力原則》，載《檢察日報》2011年8月24日第3版.
