引言
不純正不作為犯，是一種特殊的構成要件類型。之所以得出這樣的論斷，是因為其表現形式與犯罪論體系構造均與作為犯相異。不純正不作為犯的犯罪論體系中，保證人地位可謂判斷核心。［1］保證人地位是德日刑法理論中的用語，其含義等同于我國刑法理論中的“作為義務的來源\\( 根據\\) ”。我國刑法學應當逐步擺脫前蘇聯刑法學的束縛桎梏，逐漸與德日刑法學接軌。因此，筆者在文中使用“保證人地位”的用語，來替代“作為義務的來源\\( 根據\\) ”的提法。因我國傳統刑法理論及司法實踐對先行行為保證人地位采取寬泛界定，大量不作為被定罪，其合理性大為可疑\\( 如宋福祥故意殺人案\\) 。先行行為保證人地位，自斯笛玻爾首創以來，［2］雖存在的合理性已受質疑，但筆者不糾結其中，先予承認，再以宋案為例具體探討其限定問題。
近年來德國對先行行為的限定有松緩的趨勢，但詳細考察之后，發現德國保證人地位的類型與我國情況迥異，其具體分為八種: 特定近親關系、特定共同體關系、自愿承擔保護義務者、結合保護義務的特殊公職或法人機構成員、危險源的監督者、管護他人者、危險前行為、商品制造人責任。而我國的保證人地位類型只有四種: 法律明文規定的義務、職務或業務上要求的義務、法律行為引起的義務、先行行為引起的義務?？梢?，在德國，先行行為被擴大之后，一般也符合其他類型的保證人地位，不會擴大刑罰的范圍。在我國，若擴大先行行為，并不會與其他類型的保證人地位重合，這會擴大刑罰范圍。比如，行為人買來粉碎機，置于四合院中公用場地作業。以德國的保證人地位來分析的話，行為人不僅具備先行行為類型的保證人地位，也具備危險源的監控者這種類型的保證人地位。因此，不能以德國擴大先行行為的趨勢，來反對我國對先行行為保證人地位的限定。
一、案件事實及判決
2003 年 6 月 30 日晚，宋福祥酒后回家因瑣事與妻李霞爭吵并廝打。李霞說: “三天兩頭吵，活著倒不如死了算了?！彼胃Ｏ檎f: “那你就去死吧?！崩钕颊覍ゎA備自縊之板凳時，宋福祥請鄰居葉宛生前來規勸。葉走后二人又發生吵罵廝打。李復尋到用于自縊之長繩。宋福祥意識李欲自殺，卻無動于衷，直至板凳響后方起身靠攏，但未采取任何措施，乃離開現場到一里以外之父母家中告訴雙親，待家人趕到時，李已死亡。經河南省南陽市臥龍公安分局刑事鑒定: 李霞系機械性窒息死亡\\( 自縊\\) 。
河南省南陽市中級人民法院認為，被告人宋福祥目睹其妻李霞尋找工具預備自殺時，應當預見李霞將發生自縊后果而放任其發生，在家中僅有夫妻二人之特定環境下，被告人宋福祥負特定義務，放任李霞自縊身亡之行為已構成故意殺人罪，但情節較輕，故依《刑法》第 132 條之規定，判被告人宋福祥故意殺人罪，處有期徒刑四年。
二、學者觀點及分析
對此案判決，陳興良教授持反對態度，認為:“不純正不作為犯與作為犯共用一個犯罪構成，但兩者在結構上有差異，要填補這種差異，必須考慮等價值性問題。作為義務及其程度難以對等價值性作出科學判斷，應在作為義務外尋找判斷標準，判斷標準是不作為人的原因設定。在不作為人故意或者過失設定向侵害法益方向發展的因果關系情況下，由該不作為實施的犯罪和由作為實施的犯罪在構成要件方面就是等價值的。對于宋福祥案，不能以作為義務程度的高低，作為判斷宋福祥是否構成不作為之故意殺人罪的依據。關鍵是要看其妻自殺死亡的原因是否宋福祥故意或過失設定的。夫妻吵架，不足以成為自殺死亡的原因，自殺死亡是李霞本人行為的結果，因此宋福祥的不救助與故意殺人罪之間不具有等價值性?！保?］陳興良教授從等價值性的角度來判斷宋福祥是否具備作為義務，可謂看出問題的關鍵所在，在討論方向上無疑是正確的。對于判斷標準，陳興良教授未從表述上直接沿用因果關系說、保證人說或違法性說等任何學說，而提出不作為的原因設定說。
此說應用于先行行為的保證人地位類型，表現為對先行行為作故意或過失、客觀歸責的雙重限定。詳言之，先行行為不僅應為故意或過失行為，還應與所致風險具備相當因果關系。但不作為人的原因設定說，就先行行為類型的不純正不作為犯的特定犯罪論體系而言，可予適用，對其他保證人地位類型的不純正不作為犯，能否理所當然地適用呢? 如果硬性適用的話，是否有不當限縮不純正不作為犯之虞呢?這是有探討余地的。
張明楷教授明確支持判決，認為: “宋福祥聽到了妻子上吊自殺時的凳子響聲，這表明其妻子的生命面臨危險; 由于妻子是在自己家里上吊的，而家里又沒有其他人，這說明妻子的生命完全依賴于宋福祥的救助行為; 宋福祥確實可以輕易的救助妻子。這些都足以說明宋福祥的作為義務程度高，或者說負有不作為的故意殺人罪的成立要件的作為義務?！保?］張明楷教授通過論證李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，從而認為宋福祥的作為義務程度高，從而負有救助義務。但是，張明楷教授的論證有兩方面的問題: 一方面，邏輯上講，作為義務程度的高低，在行為人具備作為義務之后，才能去判斷，在作為義務的存在與否獲得證明之前，何來作為義務程度高低之說呢? 若張明楷教授意在通過論證李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，從而認為宋福祥負有救助義務并且該義務的程度高，但即或如此，救助義務的高低已經沒了有意義，因為具備該義務就表明宋福祥處于保證人地位，這已能為宋福祥的入罪提供依據，無須提及宋福祥作為義務的高低; 另一方面，李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，怎能成為宋福祥具備救助義務的理由呢? 若推而廣之，凡處于危險狀態的人，只要其生命緊迫依賴于他人的救助，后者即產生作為義務，保證人地位就會無限的擴大化，這是危險的。
可見，先行行為類型的保證人地位，由先行行為類型不純正不作為犯的特殊構造決定，必須予以限定，否則將導致刑罰制裁的不合理性。陳興良教授對本案作出的結論，筆者贊同。
三、先行行為保證人地位的限定
先行行為保證人地位的限定，可從多角度展開，現僅從故意或過失、客觀歸責兩個方面予以討論。
\\( 一\\) 故意或過失的限定
先行行為是否具備故意或過失，旨在厘清不具備故意或過失的先行行為能否形成保證人地位。以威爾澤爾為代表的目的行為論者認為，構成要件行為無法純然客觀地與主觀相切割，相反，故意或過失決定了構成要件該當行為的成立。至此，目的行為論者提出了目的論體系，改變了新古典體系的構成要件該當性中只有客觀不法構成要件的狀況，嵌入主觀不法構成要件。此后的犯罪論體系中，都包含主觀不法構成要件。［7］主觀不法構成要件包括故意、過失或目的。先行行為欲形成保證人地位，是否必須出于故意或過失呢? 對此，李海東教授認為先行行為不必出于故意或過失，［8］但林山田教授持反對態度。［9］筆者認為，先行行為是否必須出于過意或過失，關鍵在于其“行為性”。就自然意義而言，作為犯與先行行為類型的不純正不作為犯具備相同的原因設定，也就是說，雖然兩者在風險的創設與實現之間的具體流程不同，然而，先行行為如同作為犯的行為，對風險起著一種“本原動力”的作用。概言之，先行行為與作為犯的行為一樣創設了法益侵害的原因設定。另外，就風險的創設與實現之間的具體流程而言，先行行為類型的不純正不作為犯明顯比作為犯復雜，那么，就更不應該對先行行為寬松審查。先行行為既然能形成保證人地位，則如一“閥門”，如果“閥門”不牢，無論其后如何嚴格限定不作為本身，恐怕也會不合理擴大刑罰范圍，不可不慎。因此，先行行為與作為犯的行為應受同等嚴格的限定。
貝林提出客觀性構成要件后，受到邁茲格、麥耶等人批判，最終由目的行為論者將主觀要素從罪責中復制到構成要件中。［7］從此，不管犯罪論體系如何演變，構成要件中始終包括主觀構成要件，行為與故意或過失結下了不解之緣。將這一點推導至先行行為類型的保證人地位，也要求其不能脫離故意與過失。人的身體舉止如果沒有故意或過失，就作為犯而言，當然不具備構成要件該當性; 同理，先行行為如果沒有故意或過失，自然不能為其產生的危險負責，先行行為責任的范圍僅能涉及事先預見的結果。［10］雖然先行行為后的不作為也應具備故意或過失，但不能因此否認先行行為也應具備故意或過失，這就是前文所說的嚴格地同等限定的必然之義。
具體而言，先行行為具備故意，是指行為人在實施先行行為時，對先行行為可能導致法益侵害的危險這一點有認識，但希望或者放任其先行行為的實行與法益侵害危險的出現; 先行行為具備過失，是指行為人基于各種防止侵害法益的危險出現的注意義務，應注意不要引起侵害法益的危險，因疏忽大意沒有預見或已經預見但輕信能避免，從而導致法益侵害的危險出現。
本案中，宋福祥與其妻李霞的爭吵，對李霞隨后自縊的風險來講，不具備故意或過失，由此不具備先行行為類型的保證人地位。
\\( 二\\) 客觀歸責的限定
先行行為，導致法益侵害的危險，行為人應排除風險的實現，否則應承擔責任。這就是先行行為類型不純正不作為犯的基本歸責原理。但從而衍生問題: 先行行為與所致風險之間的因果關系如何認定?
僅靠條件說就能解決問題，還是應通過客觀歸責的檢驗?德國關于因果關系認定的通說是條件說。［11］條件說是由奧地利訴訟法學家格拉澤創立的，德國帝國法院法官馮·布里進行了充實。［12］條件說常被表述為: 導致一個結果的各種條件，在具體結果沒有被取消就不能想象其不存在時，都應該看成是原因?；蛘哒f，構成刑法意義上的原因的，是結果的任何一個如果略過它，則具體形態的結果便不能夠成立的條件。［13］條件說建立在一種“去除法”的公式上面: 刑法上的原因是指造成該具體結果所有不可想象其不存在的每個條件; 反之，若可想象其不存在而結果仍會發生，則非刑法上之原因，即無因果關系。條件說基本出發點是一視同仁，亦即，所有造成結果的條件都是等價的，不許區別造成結果的原因是“原因”或“近因”，是“典型的”或“純屬意外的”原因。［3］也就是說，如果沒有 A\\( 條件\\) ，B\\( 結果\\) 就不存在的話，A 就是 B 的原因; 如果沒有 A\\( 條件\\) ，B\\( 結果\\) 存在與否無法確定的話，A 也是 B 的原因。條件說受到的批評首先是，該理論擴大了刑事評價對象的范圍。［10］隨后作為補充規則，相當因果關系說被德國弗萊堡市醫生克利斯首次提出。［2］相當因果關系說強調，行為與結果之間必須具有相當程度的可能性，才能認定有因果關系。詳言之，以一般的經驗為客觀判斷，若該原因在通常情況下均足以造成該結果，則行為與結果之間有相當的因果關系; 反之，若該原因在通常情形下，并不一定會造成該具體結果，尤其是該結果完全偏離常規者，則不相當。［3］條件說與相當因果關系說互為補充，方可最大限度找出導致結果的原因。德國最高法院認為，犯罪論體系的第三階層———有責性對故意或過失已嚴格限制，不必以相當因果關系來克服限制條件說寬泛之弊，所以不采納相當關系說。但條件說的寬泛性，表現于主客觀兩方面，前者涉及主觀相當性的缺乏，如故意或過失，后者涉及客觀相當性的缺乏。因此僅強調故意或過失，尚無法全面克服條件說寬泛之弊。如今此問題已通過犯罪論體系的革新———客觀歸責理論的出現得以解決。［14］犯罪論體系在德國經歷了五個階段:
古典體系、新古典體系、目的論體系、新古典與目的論相結合的體系、目的理性體系。其中，目的理性體系中首次出現了客觀歸責理論。在客觀歸責理論代表性人物羅克辛提出的目的理性主義犯罪論體系中，客觀歸責緊隨因果關系，共同致力于組成客觀不法構成要件。
客觀歸責理論包括三段規則: 制造法不容許的風險、實現法不容許的風險、構成要件的效力范圍。［15］制造法所不容許的風險，是構成要件該當行為的表述。不過，客觀歸責以制造不容許的風險來替代行為，一方面，說明了對結果無價值的重視。結果無價值是指法益侵害或危險。制造法所不容許的風險最終落腳于“風險”，充分表明了對結果無價值的重視。另一方面，也體現了對行為無價值的限定。因為“不容許”二字，表明了對“違背義務”的強調。
而“違背義務”恰好是行為無價值的內涵。換言之，如果行為人的行為具備社會相當性，即一般人都認為行為人的行為是日常生活行為，則不認為制造了法不容許的風險。實現法所不容許的風險，是指因果關系的設定。
其下有一條重要的子規則: “有些情況，實際上并未實現風險，或者所產生的非典型性危害后果屬于完全特殊性質，或者其發生流程極度地超越了所有的生活經驗，以至于不能從理性的角度對此加以預計，對這樣的情況必須否定客觀上的歸責性?！保?3］也就是說，如果結果超越一般人預料地發生，就不認為實現了法所不容許的風險。這是從相當因果關系有無的角度，來判斷法所不容許風險的是否實現。
構成要件的效力范圍，是指被排除被害人自我答責。被害人自我答責是德國刑法學中的一個理論，其認為: 只要被害人的任意支配著損害結果的發生，損害結果的發生仍然處在被害人的行為所能控制的領域之內，就存在著被害人對不發生損害結果的優先負責性，就要由被害人自己對所發生的損害結果予以答責。［16］也就是說，如果被害人自主自愿地選擇了其法益被侵害，就不能將結果歸責于行為人。
客觀歸責理論對先行行為的限制，主要表現在運用其蘊含的相當因果關系理論。根據許玉秀教授的觀點，因果關系以條件說為架構，而客觀歸責以相當因果關系說為架構，包容并取代相當因果關系說，以限制客觀不法構成要件的適用范圍，這實際上是限制條件說的理論。詳言之，客觀歸責的核心部分為“創設風險”，即具備構成要件該當性的行為，至于“實現風險”，交由相當因果關系說判斷。［2］可見，對行為進行客觀歸責，自然包括相當因果關系說的適用。
從最全面的角度而言，對先行行為進行客觀歸責，從而判斷能否形成保證人地位，應沿用其判斷公式: 不允許的風險的創設、不允許的風險的實現、構成要件的效力范圍。一共要經過三個環節的檢驗:
不允許的風險是否創設、相當因果關系是否具備、被害人是否自我答責三個環節。如果行為人的先行行為屬于社會相當性行為，或者與所致法益侵害的危險之間不具備相當因果關系，或者被害人對其法益侵害自我答責，先行行為則不能通過客觀歸責的檢驗，據此不具備保證人地位。
本案中，宋福祥與其妻李霞的爭吵，是日常生活行為，屬于社會與法律應容忍的范圍，正如期待他人乘坐飛機失事死亡而勸告其登機一樣，行為人沒有創設法所不允許的風險。另外，宋福祥的爭吵與其妻的上吊死亡也不具備相當因果關系。最后，宋福祥的妻子自主自愿地選擇了上吊身亡，應自我答責。
因此，宋福祥與其妻吵架的先行行為不能通過客觀歸責的檢驗，排除保證人地位的形成。
結語
本文以宋福祥故意殺人案為例，承認先行行為類型保證人地位的存在價值，但對之作出以下限定:
一方面，先行行為如果沒有故意或過失，不能形成保證人地位; 另一方面，先行行為如果不能通過客觀歸責的檢驗，也不能形成保證人地位。換言之，先行行為若能形成保證人地位，應通過以下流程的檢驗:
\\( 1\\) 行為人必須對先行行為具備故意或過失;\\( 2\\) 先行行為必須不能具備社會相當性; \\( 3\\) 先行行為必須與所致法益侵害的危險之間具備相當因果關系; \\( 4\\) 被害人沒有自我答責。
可見，宋福祥與其妻的爭吵行為，因不滿足以上流程的檢驗而不能形成保證人地位，由此不具備先行類型的保證人地位。同時，宋福祥也不具備我國刑法通說規定的其他三種類型的保證人地位: 法律明文規定的義務、職務或業務上要求的義務、法律行為引起的義務。有人可能認為，我國《婚姻法》第 22條規定了夫妻之間的撫養義務，這成為夫妻之間應當救助的“法律明文規定的義務”。誠然，“撫養”一詞背后的含義是: 夫妻之間通過幫助對方的物質生活，從而讓其生命得以繼續存在。從目的解釋上講，夫妻之間在另一方有生命危險時不救助，顯然不利于對方生命得以繼續存在。然而，刑法目的解釋如果超越了語詞“可能的含義”，成為不利于行為人的類推解釋，應當禁止，以免違反罪刑法定原則。從“撫養”的語詞來看，很難認為其在字面上包含了“救助”。因為“撫養”是指從物質上供給其生活，“救助”
是指遇有危難時救其脫離險境，這是兩種含義。至少在語詞上，“撫養”超越了“救助”可能的含義。那么，將撫養義務解釋為救助義務，就成為不利于行為人的類推解釋，有違罪刑法定原則。因此，不能認為我國《婚姻法》規定的夫妻之間的撫養義務是能形成保證人地位的“法律明文規定的義務”。據此，宋福祥對其妻李霞沒有任何類型的保證人地位，無須對李霞的死亡負責。一如陳興良教授所言，法院判決宋福祥構成故意殺人罪，實為道德戰勝法律之結果。
參考文獻:
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［2］許玉秀． 主觀與客觀之間［M］． 北京: 法律出版社，2008．
［3］林鈺雄． 新刑法總則［M］． 北京: 中國人民大學出版社，2009; 高銘暄、馬克昌． 刑法學［M］． 北京: 北京大學出版社、高等教育出版社，2011．
