一、盜竊行為應否具有秘密性
\\( 一\\) 由許霆案引發的爭論
2006 年 4 月 21 晚，一個叫許霆的青年來到一家商業銀行的 ATM 機上取款，其銀行卡上的賬戶余額為 176． 97 元，許霆打算取出 100 元錢，在輸入取款金額的過程中，不小心輸成了 1000 元。令人的驚奇的是，ATM 機隨后吐出了 1000 元錢。許霆當即查詢賬戶，發現取款 1000 元后其賬戶只扣除了 1 元錢，于是許霆繼續持卡在該 ATM 機進行如上操作170 次，共計取款 174000 元后攜款逃匿。2007 年 5月 22 日，許霆在陜西省寶雞市被抓獲歸案，后被廣州市中級人民法院判決認定成立盜竊罪，判處無期徒刑。該判決經媒體宣傳后，引起軒然大波，社會各界紛紛參與討論，后廣東省高級人民法院二審在維持許霆盜竊罪成立的同時，撤銷其無期徒刑，改判其有期徒刑五年 。
從該案爭論的背后，不難窺見對于盜竊罪認定的分歧和偏見，以及情緒和理智的碰撞。許霆是否構成“盜竊罪”? 如果構成，他的犯罪性質如何? 這些問題，不僅是社會大眾焦慮的來源，也是刑法界無法回避的理論困境。作為一種古老而常見的犯罪類型，盜竊罪的法律適用卻并沒有明確和清晰，反而一直處于不斷地變遷和爭議中。因此，在現行法律框架下如何正確認定盜竊罪，無論是理論立法上還是司法實踐中都至關重要。
\\( 二\\) 許霆是否構成盜竊罪
根據《刑法》第二百六十四條的規定，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為 。它是最古老的侵犯財產犯罪。幾乎與私有制的歷史一樣久遠。許霆案以公開竊取的方式取走銀行大量金額，是否違背了上文盜竊罪的以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為中的“秘密竊取”，下面我們詳盡分析。
\\( 三\\) 許霆案的性質嚴重與否
許霆第一次由于輸入錯誤，而取出 1000 元，這純屬意外。當他發現卡上僅扣了 1 元錢后，又 170次同樣“故意操作錯誤”取錢的行為，恰是在其明知自己的行為不會被銀行發現的心理狀態下進行的。
作案后的許霆，17． 5 萬元贓款揮霍一空，一審廣州市中院審理后認為，被告許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機構，數額特別巨大，行為已構成盜竊罪，遂判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。對此判決許霆表示不服，向廣東省高級人民法院提起上訴，廣東省高級人民法院二審在維持許霆盜竊罪成立的同時，撤銷其無期徒刑，改判其有期徒刑五年。由于刑法對犯罪類型的規定是基于刑法的特定目的與罪刑法定、罪刑相適應等要求，我們應該綜合考慮許霆案的社會危害性，許霆的主觀惡性和其行為的主動性、秘密性以及他在返還財產方面的態度來判斷他的犯罪性質。正如北京大學的一位教授張谷認為，許霆案盜竊罪成立，但應考慮例外，他個人對量刑尺度也持保留意見，判處無期徒刑實在過重。
二、我國對盜竊行為“秘密性”的法律規定
\\( 一\\) 盜竊行為“秘密性”的法律規定
“根據《刑法》第二百六十四條的規定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪 ?！?011 年《刑法修正案\\( 八\\) 》第三十九條的規定，在《刑法》第二百六十四條盜竊罪中“盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的”基礎上，增加了“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”三種行為類型。修正案更加嚴密了法網，加大了對盜竊行為的打擊力度。
\\( 二\\) 盜竊行為“秘密性”的理論爭議
我國刑法對盜竊罪的客觀行為表述為盜竊，并未明確規定竊取行為是否需要具有秘密性。但是，長期以來，在我國的刑法理論界，大都認為竊取行為的秘密性是其區別于搶奪罪的重要依據，并且把盜竊罪的竊取行為理解為秘密竊取。這一方面與我國理論界的主流觀點有關，也與司法解釋將盜竊的行為方式解釋為秘密竊取有關 。
進入 21 世紀以來，越來越多的學者對于竊取行為需要具有秘密性的通說開始提出質疑和批評。如有學者認為，盜竊的成立，只要以非法占有為目的，采取平和的手段，違反被害人的意志，將他人占有的財物轉移為自己或者第三者占有的行為即為盜竊行為。首先，從文理解釋的角度看，把盜竊的行為方式界定為公開竊取與秘密竊取并未違反“盜竊”的文字含義; 其次，從事實的角度看，現代社會存在大量公開盜竊的行為，也具有懲罰的必要性; 最后，盜竊罪的本質在于將被害人的占有轉為自己或第三人的占有，而行為人的竊取行為是否具有秘密性，并不會影響到占有是否受侵犯的事實。也就是說，即使是公開竊取財物的行為，也可以是侵犯受害人的占有。
\\( 三\\) 盜竊行為“秘密性”爭議原因
首先，是法律規定的模糊性和不確定性。我國現行刑事立法對盜竊罪的規定過于概括，僅僅對盜竊罪的客體、數額、情節、法定刑作了表述，對于客觀方面怎樣構成盜竊罪的規定缺乏確定性，比較模糊。
正是由于刑法在立法條文上對盜竊、侵占、搶奪以及各類財產犯罪都是作這種概括式的規定，沒有明確指出秘密竊取方式是否是盜竊罪的必要構成要件的論斷。其次，學說解釋的差異性。社會生活是具體、紛繁多變，立法在某些時候表現為一定的滯后性; 同時，由于其內容的抽象概括性特征，立法不可能對具體犯罪的構成要件都一一明確的規定，因此，就需要學術理論界根據立法規定，在遵循立法精神的原則下對有關法律問題進行學理解釋，從而更好的指導司法實踐。但由于解釋者的理論水平、分析問題的立場、方法等因素的影響而有所不同，所以，學者們對構成要件的理解說明不可避免地將存在差異。由此關于盜竊行為之秘密性的爭議也應運而生。
三、“秘密性”是否為竊取行為的必備要件
\\( 一\\) 盜竊行為的本質
盜竊行為的本質是轉移他人對財物的占有，侵害他人的占有權。即以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財物轉移為自己或第三者占有，從而侵害他人的占有權。一方面，盜竊行為破壞和排除了他人對財物的占有; 另一方面，盜竊行為建立了新的占有，使行為人或第三者具有類似占有人的地位 。
\\( 二\\) 盜竊的行為形式
1． 秘密竊取行為: 首先，這里所謂的秘密只是針對竊取的當時財物的控制人而言的; 其次，所謂的秘密是從行為人的主觀心態上考慮的，也就是說行為人自認為財產占有人沒有發現其竊取財物的行為。但有一點是應值得注意的: 我國《刑法》第二百六十九條規定了轉化型犯罪，即犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰。這是一種罪的轉化規定。人們往往認為盜竊罪中的秘密判斷的標準不僅是行為人采取了不為人知的手段，即行為人自以為他人不知，更重要的是他人，包括財物控制人和在場的其他人也確實不知，很明顯這是一種絕對秘密的標準 。
2． 平和方式公然取財行為: 犯罪行為人采取平和的方式，公然的手段取得他人財物的行為。從定義中不難看出，該行為的行為方式有兩個方面: 一是平和的手段; 二是公然的實施。其中，平和的手段是以平和的非暴力的手段針對他人緊密占有的財物實施非法占有，或者雖然對受害人緊密占有的財物實施非法占有，但行為本身平穩，不能致人傷亡的。而公然的實施指的是被害人可以立即發覺，也就是說，行為人實施取財行為，只要該行為對于被害人來說是不加掩飾即可，而至于第三人是否發覺該行為，則不影響取財行為的公然性。并且只要該行為具有這種能夠使一般被害人所發覺的性質即可，并不要求現實被害人實際發覺。如果行為人對被害人實施了侵害行為，但被害人當時并不知曉，而是在過后一段時間才發覺，那么這種行為當然具有公然性。
四、否定竊取“秘密性”立場的證成
\\( 一\\) 盜竊行為本質
德國刑法理論認為，非法占有包括兩個要素: 一是排除占有，二是建立新的占有 。因此，盜竊行為的本質即是財物的占有支配關系的轉移過程，可以表示為: 破壞原本占有\\( 排除占有\\) ，建立新的占有。
盜竊罪成立的客觀方面的竊取手段雖然通常具有秘密性，但盜竊行為不應當僅限制為“秘密竊取”。根據我國《刑法》二百六十四條關于盜竊罪的規定，僅對盜竊罪的客體、數額、情節、法定刑作了表述，不能得出盜竊罪必須以秘密竊取方式實施的論斷。即“竊取之秘密性”并非為立法精神的固有之意。并且秘密性對于盜竊行為破壞或者排除了他人對財物的占有建立了新的占有，使行為人或第三者具有類似所有人的地位并非必要，秘密”之外的“公開”完全可以成為盜竊行為的方式。其行為的實質是行為人采取了自認為不為財物的所有人、管理人發覺的方式取得了財物?？梢?，盜竊罪中的“秘密”是指行為人自認為其竊取行為不為財物占有人所知，財物占有人和在場的其他人是否知曉并不影響盜竊行為的秘密性。
許霆具有非法占有目的，他的行為是違反銀行管理者意志的行為。根據盜竊罪的本質是破壞或者排除了他人對財物的占有，建立了新的占有。許霆從ATM 機取出的超出其存款額的現金，事實上和法律上都由銀行占有，這部分現金完全可以成為盜竊罪的對象。盜竊行為的特征是轉移財物的占有，其方式沒有特別限定。許霆利用自己的借記卡和 ATM 機故障取出17 萬余元的行為，屬于將銀行占有的現金轉移給自己占有的盜竊行為。綜上所述，許霆的行為完全符合盜竊罪的構成要件，應認定為盜竊罪。
\\( 二\\) 盜竊罪所保護的法益
公開竊取和秘密竊取之于被害人財物的占有的侵犯并無二致。因為作為法益保護法的刑法，重視的是行為對于法益的侵害程度，侵犯方式的秘密性抑或公開性本身并不會影響到他人占有被侵害的程度。從某種意義上說，秘密性與否只是表明行為人對于他人財物取得的意志力的強弱程度，而這種強弱程度對于法益侵害沒有任何影響 。亦就是說，在進行竊取行為的解釋時，只要在含義可能的范圍內，就應當考慮盜竊罪的規范目的。既然刑法設置盜竊罪的規范目的在于保護他人對財物的占有，那么對于財物的同等侵害行為，只要是在規范語言的可能含義范圍之內，就沒有理由予以排除。
\\( 三\\) 處罰的必要性和現實需要性
從處罰的必要性和現實需要來看，肯定公開竊取屬于盜竊行為可以在罪刑法定的范圍內，有效填補秘密竊取觀點所衍生的處罰空隙。事實上，司法實踐中出現了許多相似的現象: 既違反占有者的意思，公然將他人占有的數額較大的財物轉移為自己或者第三人占有，但又不符合侵占、搶劫、搶奪等財產罪的構成要件。唯有對盜竊概念進行同時代相應的解釋，才不至于形成不應有的漏洞，從而實現刑法的目的 。因為搶奪罪的核心含義在于未達到搶劫程度的奪取行為，因此，奪取和竊取在客觀行為方式上存在不同。如果堅持盜竊罪的竊取行為必須是秘密竊取，而搶奪罪的行為則又要求公開搶奪，那么，在秘密竊取和公開奪取之間的公開竊取就成為處罰漏洞。對這種漏洞的填補，肯定秘密竊取的學說嘗試將其劃入搶奪罪的范疇，把搶奪罪的奪取行為淡化，突出其公開性，這明顯有悖于搶奪罪的中心含義，也有悖于一般國民的可預期性。
試想，淡化搶奪罪就變成了公開取得財物罪。從一般社會觀念的角度來看，公開取得財物和搶奪行為之間很難說是在相同含義上理解的。就如許霆案既違反占有人銀行的意思，公然將銀行占有的數額較大的財物轉移為自己所有，但又不符合侵占、搶劫、搶奪等財產罪的構成要件，所以定為盜竊罪有效的彌補了法律的空缺。并且根據盜竊罪量刑情節的規定，17． 5 萬元屬于盜竊數額巨大，結合許霆察的社會危害性、主觀惡性和其行為的主動性、秘密性以及他在返還財產方面的態度來判斷，處以五年有期徒刑量刑適當 。
綜上所述，現行刑法對盜竊罪的內容規定仍過于簡單，由于部分概念的模糊性，不符合盜竊犯罪的實際情況。并且，當前刑法理論界在盜竊罪某些問題的認識上存在爭議，盜竊犯罪案件在理論和司法界的觀點尚不統一，筆者認為，“秘密性”不是盜竊行為的必要構成要件，以平和方式公然取得他人財物的行為也同樣可以構成盜竊罪。結合許霆案說明在公共場合，不以秘密性為必要條件通過理論上的合法途徑非法取得行為仍然構成盜竊罪。
