國以農為本，農以種為先，種子是最重要的、基礎性的農業生產資料，沒有優良的種子就不可能有糧食和農產品的持續穩定供給和發展[1].育種既是農業生產的起點，也是農業科技創新的源泉。育種人在培育出農作物新品種后，通過申請國家有關部門授予植物新品種權，從而獲得排他的獨占權利。國家也通過對農業植物新品種權的法律保護促進育種人不斷培育出優質的農作物品種，提升一國農業的科技含量和種業的核心競爭力。
農業植物新品種權是指農民或者其他育種人通過人工培育的或者對發現的野生植物加以開發，具備新穎性、特異性、一致性和穩定性并有適當命名的農業植物品種，其與植物新品種權是部分與整體、個性與共性的關系。我國現有的農業植物新品種權法律保護體系，無論是《植物新品種保護條例》等行政法規，還是《植物新品種保護條例實施細則（農業部分）》等部門規章，又或是《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》等司法解釋，對于農業植物新品種權的侵權行為所規定的法律責任基本集中于民事責任與行政責任，卻未明確涉及嚴重侵犯農業植物新品種權、給品種權人造成重大損失、乃至嚴重擾亂市場秩序的行為的刑事責任，而即便是在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱刑法）中，也沒有保護植物新品種權的專門罪名。那么，這是否意味著嚴重侵犯農業植物新品種權的行為就不能構成犯罪，農業植物新品種權就無需刑法的保護了呢？
答案顯然是否定的。本文將在明確農業植物新品種權刑法保護的必要性的基礎上，在刑法解釋論的框架內探索對于兩種典型的農業植物新品種權侵權行為追究刑事責任的可行路徑。
1 農業植物新品種權刑法保護的必要性
有必要通過刑法保護農業植物新品種權首先源自刑法所處的其他法律的保障法的地位[2].不同的法律均有各自不同的保護法益，且均規定了各自的調整方式與法律責任，如《植物新品種保護條例》中就明確規定了侵犯植物新品種權的民事與行政責任。但當某一侵害法益的行為已經嚴重到其他法律難以調整，其他法律責任無法規制時，刑法便須發揮其保障其他法律實施的機能，對該嚴重侵害法益的行為予以最終調整。在這個意義上，只要某一侵犯農業植物新品種權的行為已經嚴重到民事責任與行政責任都難以規制時，就有必要發動國家刑罰權加以調整。因此《，植物新品種保護條例》第40條也明確規定假冒授權品種情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。這一指引性規則進一步明確了刑法保障《植物新品種保護條例》順利實施的機能。
強調農業植物新品種權的刑法保護，還須從農業植物新品種權這一法益的特殊性出發加以考量。法經濟學的研究表明，一種法益越脆弱，其受侵害的可能性就越大，唯有加大懲處力度才可能抑制這種“薄本厚利”的侵權行為。農業植物新品種權作為一種國際公認的知識產權，其經濟價值是不言而喻的。而農業生產的特殊性又決定了農業植物新品種權較易受到侵害，取得一粒種子或者一段根莖就足以生產出侵權品種，侵權品種通過生物的自然繁殖又會使得自身數量不斷增加[3].農業植物新品種權的這種脆弱特質決定了其更需要有強力的法律手段加以保護，而刑法及其所規定的刑罰恰是所有法律責任中最為嚴厲的一種。
當然，通過刑法保護農業植物新品種權還離不開目的論上的考量。對農業植物新品種權予以刑法上的保護，能夠有效保護品種權人的利益與社會公共利益，鼓勵農業科技創新，促進農業高產、優質、高效的發展。
眾所周知，我國是人口大國，也是農業大國，需要用僅占全球7%的耕地養活全球22%的人口，因此國家不僅迫切需要大量產量高、抗病蟲害能力強的農業植物新品種，更需要育種人能將其培育的新品種的繁殖材料向社會公開，以促進優良品種的推廣。農業植物新品種的培育往往需要大量資金的投入，且一旦獲得授權就必須向社會公開，品種權人在技術上就無秘密可言。因此，倘若對農業植物新品種權法律保護不利，使得侵犯植物新品種權的行為得不到有效的抑制，便會極大損害品種權人的利益，并進而挫傷廣大農民和農業科技人員育種的積極性，最終影響一國的農業科技創新與農產品品質的不斷提升。
2 農業植物新品種權刑法保護的路徑選擇
近年來，通過刑法保護農業植物新品種權的必要性已經得到人們越來越多的關注，但由于刑法中缺乏與職務新品種權直接相關的罪名，不少學者便力圖從立法論的角度指出刑法的不足，并提出增加相應罪名的完善建議。例如有觀點認為在司法方面，應在刑法中增設侵犯品種權罪，以落實農業植物新品種權的刑事保護[4-5].然而，立法論的保護路徑存在自身難以克服的困境。一方面，一味批判刑法與提出立法建議事實上并不能解決司法實踐中遇到的棘手問題；另一方面，刑法保持相對的穩定，批判刑法、促使刑法頻繁修改并不利于樹立刑法的權威。除此以外，在刑法中增加假冒植物新品種罪也僅能對假冒植物新品種的行為予以處罰，并不能對其他嚴重侵犯植物新品種權的行為予以刑法規制。
此外，另有一種觀點認為應修改《植物新品種保護條例》第40條的規定，對侵犯植物新品種權追究刑事責任的，可參照假冒專利罪依法追究刑事責任[6].該觀點除了具有立法論的上述缺陷外，又由于植物新品種權與專利權是兩種不同的知識產權，將假冒植物新品種權的行為依照假冒專利罪定罪處罰事實上屬于罪刑法定原則所不允許的類推解釋，實質是公然立法。這不僅違反了我國《立法法》關于行政法規不得規定犯罪與刑罰的規定，也有悖于我國沒有在刑法以外的法律中直接創設犯罪與刑罰的現行做法。
盡管刑法中并沒有直接規定與職務新品種相關的罪名，但并不妨礙在不修改刑法的情況下通過靈活的解釋對于嚴重侵犯植物新品種權的行為依照適當的罪名予以處罰。對行為的評價維度是多元的，只要一個行為的實質符合刑法所規定的某一犯罪的構成要件，就能對該行為定罪處罰。正因為如此，我國現行司法實踐中的通行做法是按照《刑法》第140條和第147條規定，構成生產、銷售偽劣種子罪的按該罪追究刑事責任，不構成該罪但銷售金額在5萬元以上的按生產、銷售偽劣產品罪追究刑事責任[7].但無論是生產、銷售偽劣種子罪，還是生產、銷售偽劣產品罪都要求所生產、銷售的種子或植株本身不符合一定的質量標準或者不具有最基本的使用價值。但并非只有經過授權的植物品種才符合最基本的質量標準，未經植物新品種權授權的品種也不必然不具有最基本的使用價值。品種權的侵權行為可能僅僅侵害了品種權人的知識產權或者交易相對人的財產權利，但行為人生產、銷售的完美可能是符合質量標準的合格種子。因此，僅僅依照刑法第140條與147條保護農業植物新品種權的做法會不當地限縮了刑法的處罰范圍，不利于農業植物新品種權的保護。
本文以下將運用適當的刑法解釋方法，對于兩類典型的侵犯植物新品種權的行為依照現行刑法除第140條與147條以外的規定定罪處罰。
3 假冒農業植物新品種權的刑法規制
《植物新品種保護條例》第40條規定：假冒授權品種，情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。從這一規定不難看出，假冒授權的農業植物新品種的行為是最容易和犯罪聯系在一起的侵犯農業植物新品種權的行為。此處的“假冒授權品種”應當是指行為人原本沒有被授予新品種權的植物，卻實施了足以使他人誤以為其擁有授權品種的行為。具體而言，假冒授權品種應當包括下列行為：（1）生產、銷售未經授權的植物品種的種子、種苗或者植株，卻標注為授權品種的；（2）在廣告或者合同中以未授權品種冒充已授權品種，使他人將廣告或合同所涉及的植物品種誤認為是授權品種的；（3）偽造或變造植物新品種權證書的。
盡管刑法中并未向假冒他人專利那般規定假冒授權品種罪，但若實施假冒授權品種的行為，情節嚴重，獲利較大的，在事實上符合詐騙罪的構成要件。刑法第266條規定：詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。詐騙罪的基本結構是行為人實施欺騙行為，被害人產生錯誤認識，被害人基于錯誤認識而處分財產，行為人取得財產，被害人失去財產[2].前述假冒授權品種的行為中，行為人以非授權品種冒充授權品種，便構成了刑法266條中的“虛構事實”,與之交易的相對人產生了其擁有授權品種的錯誤認識，并基于此錯誤認識而與行為人進行交易，從而遭受財產損失?？梢?，行為人假冒授權品種并以此謀取非法利益，只要達到數額較大便符合詐騙的構成要件。盡管《植物新品種保護條例》40條并未提及行為人須利用假冒的授權品種謀取利益，但倘若行為人僅僅假冒了授權品種卻并未予以銷售或交易，也便很難認定為該條中所說的“情節嚴重”.
當然，假冒授權品種的行為如果符合刑法224條所規定的合同詐騙罪的構成要件時，便應當以合同詐騙罪定罪處罰。這是因為一方面，假冒授權品種的行為不僅僅侵害了交易相對人的個人法益，也侵害了正常的市場交易秩序，而合同詐騙罪規定在破壞社會主義市場經濟秩序罪一章，保護的不僅是個人法益，還有市場經濟秩序這一超個人法益；另一方面，合同詐騙罪與詐騙罪是法條競合關系，一行為同時符合2個法條規定時應依照特別法條優于普通法條的原則處理。
4 直接侵害品種權行為的刑法規制
除了假冒授權品種以外，《植物新品種保護條例》規定的另一類新品種侵權的典型行為是未經品種權人許可，以商業目的生產或者銷售授權品種的繁殖材料。
這也是最為常見和為人們所熟知的侵犯品種權的行為，本文稱為直接侵害品種權行為。直接侵害品種權行為通常僅僅侵害了品種權人或其他利害關系人的個人利益，故僅需民事責任與行政責任加以規制即可，刑法基于其謙抑性原則上應當保持沉默，但當此類侵權行為不但嚴重侵害了品種權人的知識產權，給品種權人造成了重大財產損失，更嚴重擾亂市場經濟秩序時，刑法的調整便具有了妥當性。
直接侵害品種權的行為，情節嚴重，明顯擾亂市場秩序時，在事實上符合刑法225條規定的非法經營罪的構成要件。刑法225條規定：違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金……（三）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。非法經營罪的實行行為是違反國家有關規定，實施非法經營，嚴重擾亂市場秩序的行為。直接侵害品種權行為表面上看似乎僅僅是未經品種權人許可，而并未與國家規定直接相關；但品種權人的排他性獨占權利是經國家農業或林業行政部門依照《植物新品種保護條例》等法律法規授權而取得的，而且《植物新品種保護條例》中還規定了品種權的強制許可制度，即審批機關可以強制許可品種權人以合理的使用費允許他人實施植物新品種。一旦行為人獲得了審批機關的強制許可，即便未經品種權人許可也可以生產、銷售授權品種的繁殖材料。因此，直接侵害品種權行為可視為違反了國家有關授予品種權和品種權強制許可的規定，非法經營授權品種的繁殖材料，倘若擾亂市場秩序，情節嚴重，則可認定為非法經營罪。行為人如果僅是生產授權品種的繁殖材料，或者小規模、短時間的銷售，尚未達經營的程度，則顯然不會嚴重擾亂市場秩序，也不能認定為非法經營罪。
參考文獻
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