我國《刑法》第 397 條規定:“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守,致使公共、國家和人民利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑?!弊罡呷嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣駲z察院司法解釋將本條罪名定為“濫用職權”和“玩忽職守”兩罪。在整個刑法分則條文中,該條規定比較有特色,如在一個條文中將兩個不同罪名概括性地予以規定,罪狀比較簡單;兩罪同為結果犯,兩罪成立都要求“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”;兩罪的犯罪客體、犯罪主體以及可適用的刑罰相同。這種立法方式引發了理論上對兩罪主客方面的廣泛爭議,也導致了兩罪在司法實踐往往難以區分。實踐中涉案情況錯綜復雜,應牢牢把握住客觀和主觀兩個核心區別點。
一、從兩罪侵犯的直接客體進行區分
兩罪均屬于瀆職罪,當然其同類客體是“國家機關的正常管理活動”.但濫用職權與玩忽職守卻是瀆職罪中兩款不同的犯罪,各有其自身構成犯罪的特殊要件,侵犯的直接客體并不完全相同。任何一個國家機關工作人員,都應當在職務活動中正確地履行職責,依法貫徹執行國家的方針、政策,一切違規違法的濫用職權活動,都是對國家機關工作人員職務活動正當性原則的侵犯,從而危害到國家機關的正常管理活動。因此,濫用職權罪的直接客體是國家機關工作人員職務活動的正當性。任何一個國家機關工作人員,都應當恪盡職守,完成國家機關賦予的任務,一切撤離職守的不履行職責行為或馬虎草率的不認真履行職責的行為,都是對國家機關工作人員職務活動勤政性原則的侵犯,從而危害到國家機關的正常管理活動。因此,玩忽職守罪的直接客體是國家機關工作人員職務活動的勤政性。
二、從兩罪的客觀方面表現進行區分
(一)濫用職權案犯罪客觀方面
表現為行為人超越職權,違法決定、處理其無權決定、處理的事項,或者違反規定處理公務,致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。
一是超越職權。有某種職權的國家機關工作人員超越法律賦予的與其職務和身份相適應的權限,違背法律規定決定、審批、處理其無權決定、審批、處理的事項的行為,在客觀上體現為作為的方式。如行政機關工作人員,逾越職權行使審批權限,下級機關非法行使上級機關的職權或者上級機關直接代替下級機關行使職權等等。
二是不正當行使職權。擁有某種職權的國家機關工作人員在法律規定權限之內,沒有正確地依法行使其職權,隨心所欲,胡作非為,胡亂處理公務等行為,在客觀上體現為作為的方式。如強迫命令、瞎指揮、盲目蠻干,或者弄虛作假、胡作非為等等。此類情形最為普遍、典型。如負責通關的海關人員對出口貨物本應抽樣檢查,卻濫用權力,強制全部開箱檢查,或本應全部檢查,卻隨心所欲,擅自決定抽樣檢查,或者對進口貨物本不應放行,卻予以放行,或對進口貨物本應放行,卻故意不予放行。
濫用職權的行為,前提必須是行為人手中有權,其次是濫用手中的權力,也就是說必須與其職權相聯系,即使是超越職權也必須是與其職權相關聯,與其職權不相關的行為,不構成濫用職權犯罪。
(二)玩忽職守案犯罪客觀方面
指國家機關工作人員嚴重不負責任,不履行或不認真履行職責,導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。表現為作為(積極行為)、不作為(消極行為)兩種形式。該為而不為屬于不作為,如負有安全監管職責的國家機關工作人員疏于履行監管職責,未能及時發現安全隱患,或者發現后未能采取有效措施進行制止,致使出現傷亡事故等。不該為而為是作為,如:擅自批準、登記不符合法定條件的設立、登記申請的行為:
一是不履行職責。犯罪嫌疑人應當履行其職責義務而不予履行的行為,其特點是職責的放棄性。這種“當為而不為”,可以分解為三類行為:(1)擅離職守,如看守所值班人員為辦私事,擅自離開值班崗位,致使被看管人員逃跑;(2)放棄職責,如值勤公安人員由于擔心受傷而對正在發生的殺人行為置之不理;(3)未盡職責,如應當追究生產、銷售偽劣商品犯罪而不予追究行為。
二是不認真履行職責。即犯罪嫌疑人雖已履行職責,但具有敷衍、草率等不恪盡職守行為,其特點是職責履行的缺陷性,即履行職責的不完全、不到位??梢苑纸鉃槿愋袨椋海?)履行職責不連慣,如在整個押解過程中,由于押解人員一時打盹造成被押解犯人逃跑,押解人員履行職責的過程出現了斷裂;(2)履行職責不全面,如國家機關工作人員在與外商工程建設談判中,顧此失彼,僅查驗了對象資質、資金條件,而忽略了對其信譽、劣跡的審查;(3)履行職責不深入,如環保人員對企業超標排污的監控中,隔靴撓癢,沒有取樣化驗,只通過肉眼觀察,便做出符合排放標準的結論。
(三)職責職權的異同
未履行職責是行為人負有某種職責的義務為前提的,衡量行為人是否完全履行職責,也應有相應的參照物,即職責履行的方式、方法和程序。衡量職權是否濫用,也應首先確定職權行使的范圍。所以職責職權的證明內容包括三方面:一是行為人應當履行職責的義務,這是針對瀆職不作為(玩忽職守中的不履行、未履行)而言的。二是行為人履行職責的正當程序、方式方法,這是針對瀆職作為(玩忽職守中的未完全履行)而言的。三是行為人行使職權的范圍、方式、方法,這是針對瀆職作為(濫用職權、超越職權、徇私舞弊)而言的。當然,在證明時,這幾方面內容往往并非截然分開,而是常常結合在一起,“權責一致”,職責和職權常規定在同一法律、法規、文件、規章制度中。
三、從兩罪的主觀方面表現進行區分
犯罪主觀方面是一切瀆職罪的證明對象,不同的瀆職罪其主觀方面可能不同,但不外乎兩類:故意和過失。瀆職罪在主觀方面表現比較復雜,既包括行為人對瀆職行為本身的態度,也包括行為人對瀆職行為造成的危害結果的心理,但確定行為人主觀罪過形式是故意還是過失,主要取決于行為人對待瀆職行為所造成的危害結果的心理態度。因為濫用職權類和玩忽職守類犯罪,犯罪嫌疑人對其行為往往都是基于故意的,但對行為所造成的危害后果,卻持不同的心理態度。
主觀罪過,反映的是犯罪嫌疑人對其行為結果的主觀心理態度,包括認識因素和意志因素。認識因素,是犯罪嫌疑人對其行為所產生后果是否預見及預見程度的認識。包括應當預見的義務、后果可能發生的跡象、犯罪嫌疑人對某種跡象的獲知和對結果發生的可能性的明確認識等。意志因素,是犯罪嫌疑人對其行為所產生后果所持心理態度。包括犯罪嫌疑人對客觀已存在和可能發生的危害后果所表現出的處置態度、處置方法和由于沒有有效防止而致后果發生等材料。
(一)濫用職權
濫用職權犯罪嫌疑人對行為結果認識因素上均表現為已經預見,但預見內容程度有所區別,由弱到強分屬間接故意、直接故意之中:間接故意在預見內容上表現為對可能性后果的明知,直接故意在預見內容上表現為對必然性后果的明知。犯罪嫌疑人對濫用職權行為將導致后果的心理態度上存在著二種情況:在間接故意中表現為放任結果發生的心理;在直接故意中表現為希望結果發生的心理。濫用職權案中,行為人不可能對可能發生的危害后果沒有認識。如果有證據證明行為人在職權范圍內履行職務疏忽大意,違反國家的工作紀律和規章制度,以致造成嚴重后果的,則應當承擔玩忽職守罪的刑事責任。
(二)玩忽職守
對玩忽職守行為結果,犯罪嫌疑人在認識因素上存在應當預見卻沒有預見、應當預見且已經預見程度二種,其預見程度由弱到強分屬于玩忽職守罪的疏忽大意過失、過于自信過失之中。犯罪嫌疑人對玩忽職守行為將導致后果的心理態度上存在二種情況:在疏忽大意過失中表現為對結果沒有預見的排斥心理;在過于自信過失中表現為輕信結果能夠避免的排斥心理。