一、問題的引出———內幕交易犯罪應對的刑事立法不足

迄今為止，我國在證券、期貨兩大金融領域的立法特別是刑事立法仍然處在完善階段，現行刑事立法規制內幕交易的缺陷仍然存在，并伴隨經濟社會的快速發展和金融改革的逐步推進不斷暴露和呈現出來。 從司法實踐的角度看，近年來，隨著國內證券、期貨市場的不斷發展，內幕交易犯罪案件呈逐年增多態勢， 內幕交易犯罪的實發案件數量與查辦案件數量之間存在較大落差。 據證監會的相關資料顯示，2008年初至2011年底，證監會共獲取內幕交易線索的案件426件，立案調查的只有153件。2008年，公安機關查辦的經濟犯罪案件共8.35萬件，但由證監會移送到公安機關的證券、期貨犯罪案件僅有10余件。［1］這一數據表明我國近年來涉嫌內幕交易犯罪案件曝光多、查處少，行政處罰多，刑事追究少，內幕交易屢禁不止且愈發增多的一個重要原因在于內幕交易犯罪的立法應對仍然存在不足。 作為專業性極強的金融犯罪行為之一，應在堅持傳統型犯罪治理思路和方法的同時，必須用專業性的思維采取有針對性的立法應對，以期最大限度地減少和遏制內幕交易犯罪，從而促進證券、期貨金融市場持續、快速、健康發展。

二、我國內幕交易罪刑事立法的缺陷分析

針對內幕交易犯罪的刑事立法包括《刑法》及其修正案和2012年5月22日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的我國首部證券、期貨犯罪司法解釋，即《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。 反思我國內幕交易罪刑事立法規定，筆者認為存在以下問題：

（一）法定入罪標準過低，與司法實踐嚴重脫節，且缺乏明確性

按照現行刑事立法規定，內幕交易罪屬于情節犯，即實施內幕交易行為情節嚴重的，才構成內幕交易罪。 總體來看，“情節嚴重”的入罪認定標準存在模糊性、隨意性、不確定性以及與司法實踐嚴重脫節等問題。 “情節嚴重”標準過低長期以來受到各界批評。 根據學者對中國證監會網站公布的2010年、2011年內幕交易違法案件的統計和分析， 證監會網站公布的2010年內幕交易行政違法案件為5件，涉及證券交易成交額累計分別為70萬、88萬、110萬、135萬、210萬余元，超過內幕交易犯罪情節嚴重標準的2倍至7倍；2011年內幕交易違法案件為9件， 其中4起案件的內幕交易成交額低于50萬元，5起案件成交額累計為79萬、104萬、312萬、380萬、416萬余元，最高超過情節嚴重標準的8倍多。［2］實踐中，中國證監會查處的內幕交易行政處罰案件數額遠遠超過內幕交易犯罪“情節嚴重”的入罪標準，但大多都沒有進入刑事追訴程序，而僅以行政處罰了事。 可見，內幕交易犯罪“情節嚴重”標準過低不僅難逃理論質疑，刑事司法實踐客觀上也難以按照如此低的數額標準追究涉案人員的刑事責任。［3］從具體規定層面分析，由于不符合資本市場發展的社會現實且過于機械抽象，內幕交易犯罪“情節嚴重”的數額標準與細化解釋無法得以適用。［4］根據證監會提供的資料顯示，我國個人內幕交易數額平均在600萬元以上，單位內幕交易數額平均在6 000萬元以上，由此可知我國內幕交易實際發生的數額遠遠高于已有的法律規定。 證券成交額50萬元以上、期貨保證金30萬元以上、獲利或避損額15萬元以上等情節嚴重的數額標準偏離了我國的證券期貨交易實踐?！吧鲜鰞饶唤灰追缸铩楣潎乐亍痉ń忉寴藴薀o法實現刑法規范對資本市場金融產品交易秩序的保障，內幕交易犯罪‘情節嚴重’標準仍舊處于虛置狀態，從而容易產生弱化司法權威的負面效果。 ”［6］根據有關資料顯示，截至2006年底，我國證券市場中，持股數在1萬股以下的賬戶占持股賬戶總數的80.28%，持股市值在5萬元以下的賬戶占持股賬戶總數的79.56%。

這表明我國股市上絕大多數的股東都是小股東。 而針對內幕交易犯罪制定并出臺的“散戶式”司法解釋標準，導致“情節嚴重”無法篩出具有嚴重社會危害性的非法證券期貨交易行為，也會使最高司法機關制定的解釋文件束之高閣，最終喪失權威。此外，“三次交易”的具體認定和其他情節嚴重等空洞的兜底性條款規定，由于具體內容不明確，在實踐中根本無法執行，意義不大。

“情節嚴重”的入罪情節標準過低，導致內幕交易案件大多在行政處罰領域通過“以罰代刑”“以罰了事”被處理和消化，最終使得刑法規定被架空和虛置，進而造成打擊不力。 從情節認定的明確性來看，由于沒有確立具體的認定細則，如獲利或者避免損失數額、違法所得數額、共同犯罪各行為人犯罪數額的計算標準、范圍等都沒有確立具有可操作性的認定細則，導致司法適用可能出現疑問或不一致，容易引發隨意出入人罪的司法恣意。

（二）法定刑種的選擇單一化，有效性不足

考察我國《刑法》對內幕交易罪的規定，無論是自然人還是單位犯內幕交易罪，都只有拘役和有期徒刑兩個主刑刑種和罰金一個附加刑刑種， 從而排除了內幕交易罪適用主刑中管制、無期徒刑和附加刑中剝奪政治權利、沒收財產的可能性。 從形式上看，我國《刑法》對內幕交易罪的刑種選擇上仍顯單一，沒有令人信服的理由可以明確排除內幕交易罪適用管制、剝奪政治權利和沒收財產的合理性與可行性。 因此，筆者認為有必要重新審視我國《刑法》對內幕交易罪刑種的選擇。 此外，我國至今尚未完全建立起行政執法與刑事司法尤其是針對行為人的行政處罰與刑事處罰的有效銜接。 我國《公司法》《證券法》等行政法律法規已經對金融領域行政違法人員的市場準入資格限制做了規定， 即限制乃至終身禁止相關人員再行進入證券期貨市場擔任公司、企業相應職務的行政資格罰。 這些行政資格罰對內幕交易犯罪的行為人產生了一定的遏制作用，但限于其僅是行政處罰，使其實際效果大打折扣。 而我國現行《刑法》尚未規定資格刑，無法與行政資格罰相銜接，導致行政處罰與刑罰未能發揮“行刑合力”。

（三）法定刑幅度仍然較窄，刑罰力度較輕。

從主刑的法定刑幅度來看，內幕交易罪的法定最高刑為10年有期徒刑。 筆者認為，與《刑法》中規定的其他證券期貨類犯罪刑罰相比，內幕交易犯罪的刑罰不可謂不重，但與西方發達國家對內幕交易這種貪利性犯罪的懲罰相比仍顯較輕。 譬如，美國國會在2002年通過的《薩班斯—奧克斯利法案》中，將證券欺詐等一系列財務、證券、金融犯罪的刑罰統一升格為20年監禁。 在《刑法修正案（八）》通過后，主刑中的有期徒刑作為一種“生刑”（相對于死刑而言），其刑罰幅度僅僅在適用數罪并罰時得到一定提升，但就個罪認定而言仍然維持在最長15年的規定，這在懲治內幕交易這種帶有巨大利益誘惑以及成本與風險極不相稱的犯罪時仍顯不夠。

在附加刑配置上，僅有罰金刑一種可以選擇。針對現行《刑法》規定的罰金刑，筆者認為其在立法設置方面存在一些問題：

一是罰金刑的有效性不夠，需要補足。 罰金刑作為一種選擇性適用的附加刑，現行《刑法》采取的是“可以型”立法規定，而非“應當型”。但筆者認為其本身作為剝奪犯罪分子部分經濟利益的附加刑罰，相對于自由刑來說，對經濟類犯罪懲治的有效性更加明顯，行為人一旦入罪，罰金刑作為必然的處罰是題中之義。 此外，僅有這一種附加刑選擇是不夠的，針對內幕交易這種一旦成功獲利巨大的犯罪而言，只有徹底摧毀犯罪分子的經濟基礎，如實行無限額罰金制、適用剝奪部分或全部財產，并結合市場準入限制等規定，才能收到雙管齊下乃至多管齊下的良好懲防效果。

二是罰金刑的精細化程度有待完善。 依據罰金刑的數額和幅度進行劃分，我國現行《刑法》對證券期貨犯罪規定的罰金刑主要有三種，即限額罰金制、倍比罰金制、無限額罰金制，針對內幕交易罪規定的是倍比罰金制，確立的基準是行為人的違法所得。 但在內幕交易犯罪司法實踐中，存在一些犯罪行為實際上并沒有能夠實現任何違法所得的情形。 對此，就現有內幕交易犯罪的罰金刑規定而言，顯然無法適用。 而對于同樣沒有違法所得的情形，《證券法》則規定，沒有違法所得或者違法所得不足3萬元的，處以3萬元以上60萬元以下的罰款。 可見，針對此類違法類型逐利性的行為特征，在沒有實際獲取非法利益的情況下，仍然通過財產上的行政處罰予以威懾，而《刑法》恰恰沒有在罰金刑層面進行細化考量并進行制度完善，刑罰的精細化程度低于行政處罰，顯然是不合理的。

三是對單位適用無限額罰金模式有違罪刑法定原則的明確性要求。 根據《刑法》規定，單位犯內幕交易罪的要對單位判處罰金，但沒有規定具體的罰金數額，從理論上看屬于無限額罰金制規定模式。 有學者認為，包括內幕交易單位犯罪在內的我國證券期貨類單位犯罪，均沒有規定具體的罰金數額。具體要罰多少，完全交由司法人員自由裁量。這種對所有單位證券期貨犯罪罰金刑的具體強度不做規定的情況，很難從理論上做出解釋。 同時，這種罰金刑規定方式有違“刑罰的明確性原則”，難逃違反罪刑法定原則之嫌。

還有學者專門針對這種情況指出，我國存在很多刑事立法與刑事司法相脫節的地方，絕大多數是立法過剩而導致法律虛置，唯獨此處是立法不足而導致法律短缺。筆者認為這一問題需要引起立法重視并加以解決。

（四）入罪行為與脫法行為比嚴重失衡，法律漏洞仍需填補

我國證券期貨內幕交易犯罪的查處率非常低，司法實踐中一直存在行為發現難、查處難、舉證難的問題和內幕交易事件調查多、處置少，特別是刑事處置少的現象。 刑法在規制和打擊內幕交易犯罪方面顯得滯后和乏力，也沒有與行政機關的監管、行政處罰形成合力，這從近年來證監會等行政監管部門與司法機關曝光與查處的案件數量、比例等可以得到印證。 前述數據中，不少案件中的行為人利用法律規定不嚴密、檢控方證據不足等得以逃脫刑法制裁，只能以行政違法行為論處，由此導致入罪行為與脫法行為比嚴重失衡。 在立法規定上，還有不少行為沒有被《刑法》明確規定為犯罪，如上市公司董事、監事、經理等高級管理人員的短線交易行為等，造成不少行為人逍遙法外。 對此，只有嚴密刑事法網，填補法律漏洞，才能真正實現“天網恢恢，疏而不漏”。

三、完善我國內幕交易犯罪《刑法》規制的立法建議

（一）進一步完善和明確內幕交易犯罪的入罪標準，保持入罪的法定標準與實踐追訴標準協調、統一

在《刑法》規制內幕交易犯罪問題上，有學者主張將現行《刑法》規定的內幕交易罪由情節犯改為行為犯或危險犯，適當降低入罪門檻兒，以擴張刑罰圈。 對此，筆者認為一味強調法益保護前置化甚至以危險犯的立法模式擴大刑罰圈以解內幕交易犯罪懲治不力的燃眉之急是一種急功近利的短視和淺見，從長遠的角度來看將貽害無窮，無異于飲鴆止渴。 當務之急是進一步從立法層面， 特別是借助刑事立法解釋和司法解釋來明確內幕交易犯罪的入罪標準， 細化 “情節嚴重”“情節特別嚴重”等認定標準的可操作性，保持入罪的法定標準與實踐標準協調、統一，保持行政立案、處罰與刑事立案、處罰標準的銜接和協調。 針對我國證券期貨犯罪普遍存在“情節嚴重”等入罪標準設置過低的問題，應當將其納入證券期貨犯罪體系進行結構性調整和完善，以最大限度地消減模糊性、實現確定性，剝離抽象性、強化可操作性，從而有效指導司法實踐。 筆者認為需要結合司法實踐尤其是全面統計、總結內幕交易違法、犯罪的第一手數據和資料，緊密結合經濟發展形勢，由司法機關聯合證券期貨行政監管部門確立具有可操作性、協調一致的入罪情節標準。 “有必要優化證券期貨犯罪司法解釋，通過對內幕交易、操縱證券期貨市場等行政處罰案件進行數據統計，分析此類非法證券期貨交易中成交資金額、占用保證金數額、獲利數額、避損數額等數據信息，將各個主要項目的數額平均值設定為犯罪情節嚴重的下限。 同時，有必要將‘其他情節嚴重的情形’等虛化、泛化的指標排除在‘情節嚴重’的認定標準之外，轉而將內幕交易犯罪行為對資本市場秩序、投資者權益所產生的可量化惡劣影響（如內幕交易犯罪行為侵犯股民權益導致大規模證券集團訴訟、引發群體性事件等）作為‘情節嚴重’司法認定的標準”，并認為“這樣經過實證分析與客觀論證的內幕交易犯罪‘情節嚴重’的司法解釋標準才能經得起刑事司法實踐的考驗”。［12］筆者對此表示贊同，并認為可供立法參酌。

（二）進一步完善內幕交易罪的法定刑種和刑度

在主刑方面，可以考慮增加管制和無期徒刑兩種主刑。針對增加管制刑，筆者認為可以適用于一些剛達到入罪情節或有其他從寬處罰情節等情況，同時結合《刑法修正案（八）》之規定，可以同時對被告人適用禁止令，以更好地與行政處罰銜接。 針對增加無期徒刑，可以適用于情節特別嚴重，社會危害和影響特別巨大，行為人獲利巨大且無法進行有效追贓、給國家和廣大投資者造成巨大損失等情況。 這也是貫徹寬嚴相濟刑事政策、維持刑罰平衡態勢的體現。

在附加刑方面，雖然罰金刑作為懲罰貪利性乃至所有經濟類犯罪的有力對策，但是其作用畢竟是有限的，仍需其他附加刑補足。 筆者認為，可以考慮增加沒收財產刑和剝奪政治權利刑。

具體而言，針對某些國有（控股）上市公司、企業、事業單位等存在的個人和單位內幕交易犯罪，筆者認為可以對行為人適用剝奪政治權利，禁止其擔任相應職務和享有相應權利，對于防止其利用職權等便利條件實施內幕交易犯罪將發揮自由刑所不能產生的效果。 針對某些犯罪分子給國家和人民利益造成重大損失且難以彌補的，繳納罰金又不足以賠償的，可以考慮適用沒收財產這一財產刑，并區分具體案情適用沒收部分或沒收全部財產，徹底鏟除某些犯罪分子基于投機目的再次實施內幕交易犯罪的經濟土壤和生存空間，也是大有裨益的。

針對內幕交易罪刑罰幅度問題，筆者認為需要做以下修改和完善：

一是在主刑量刑幅度方面，可考慮做如下規定，即犯內幕交易罪情節嚴重的，處5年以下有期徒刑、拘役或管制；情節特別嚴重的，處5年以上有期徒刑、無期徒刑。 二是在附加刑方面，現行《刑法》針對個人犯罪規定了倍比罰金制，針對單位犯罪規定了無限額罰金制，筆者認為其在設置和適用上存在一定問題，并且與證券期貨等行政法律法規無法有效銜接和協調。 結合前文對內幕交易罪罰金刑設置存在問題的分析，筆者認為可以做如下兩種處理：一種是對現行刑法規定作出修改，區分行為人有無違法所得情形，分別做出規定。 如果行為人有違法所得的，仍根據違法所得按照原有規定適用倍比罰金制；如果沒有違法所得的，則適用無限額罰金制，但要與《公司法》《證券法》等有關行為的行政處罰規定結合起來考慮，以保證行政法和刑事法在行政處罰與刑罰上的銜接和協調。 另一種是如果不區分行為人有無違法所得情形，一律做出統一規定，則可以考慮規定適用限額罰金制或無限額罰金制。 適用限額罰金制可以結合《公司法》《證券法》等行政法律法規，規定一個處罰數額的幅度；適用無限額罰金制，則需要出臺相應司法解釋進一步規定量刑考量的具體因素和操作細則， 同時適度賦予法官根據個案情況進行自由裁量的權力。 三是針對內幕交易單位犯罪的無限額罰金制規定，可以結合上述對個人犯罪適用罰金刑的分析參照處理。

（三）嚴密刑事法網，將短線交易行為入罪

所謂短線交易，一般是指上市公司的董事、監事、經理等高級管理人員以及持有法定比例股份以上的大股東，在法定期限內買賣上市公司股票以賺取差價利潤的行為，這在我國《證券法》第43條、第45條、第47條中有明確規定。 短線交易與內幕交易的重要區別在于，構成內幕交易的前提是有內幕信息存在，行為人知悉并利用內幕信息進行證券交易，而短線交易在法律上則沒有硬性規定交易者必須掌握內幕信息，只要是在特定的禁止期限內拋售證券，即成立短線交易。

在歸責原則上，內幕交易一般采取過錯歸責原則，而短線交易則采取無過錯歸責原則。［13］從目前我國的法律規定來看，短線交易行為只是一種行政違法行為，尚不能作為犯罪處理。 短線交易的行為主體主要是上市公司的董事、監事、經理以及持股達到法定比例的大股東，他們作為上市公司的高級管理人員或者對公司經營擁有話語權的人很容易知悉公司的內幕信息，其所實施的短線交易行為與知悉、利用內幕信息有著千絲萬縷的關系，實質上是內幕交易的一種特殊表現形式。 如果對這類行為僅僅施以行政處罰或通過公司短線交易收入歸入權這一民事手段懲治類似行為，其力度遠遠不夠，效果也可想而知。 因此，對于短線交易這類游走在違法犯罪邊緣的灰色地帶行為，筆者認為應當將其入罪，以最大限度地保護廣大金融市場上的投資者的根本利益和促進證券期貨市場的長遠健康發展。 需要指出的是，目前短線交易主要表現在證券市場上，但從理論上分析，并結合《期貨交易管理暫行條例》的相關規定，不能排除期貨市場上存在短線交易的可能，只是與證券市場上的短線交易形式不同，但本質上應當是一樣的。 因此，短線交易入刑應當涵蓋證券、期貨兩大金融市場，以實現“嚴而不厲”的立法態勢。

（四）引入資格刑，完善行政執法與刑事司法、行政處罰與刑事處罰的無縫、立體銜接

根據我國《公司法》《證券法》等行政法律法規的規定，對違反行政法律法規的行為人可以處以行政資格罰， 即對違反上述行政法律法規的人員適用市場準入限制甚至禁止的懲罰規定，這在一定程度上遠甚于對其實施行政自由罰（如行政拘留）和行政財產罰（如行政罰款）等其他形式的行政處罰，因為它有效地阻止了行為人利用相應從業資格和從業所處的便利條件再次實施行政違法行為。 考察西方發達國家的刑法規定，其中不少國家的刑法體系中特別是刑罰體系中都有類似于行政資格罰的資格刑，這對有效打擊一些犯罪特別是金融等經濟領域的犯罪起到了良好效果。 反觀我國《刑法》，至今尚無類似資格刑的設置和適用，以致對金融領域的犯罪懲罰效果不盡如人意。 有鑒于此，筆者建議可以考慮在我國《刑法總則》中統一規定一種或數種可能適用的資格刑，或者專門針對金融等經濟領域犯罪規定資格刑，如針對內幕交易犯罪行為人可以適用個人市場準入部分限制、全部限制、禁止乃至剝奪從業資格等規定，并對限制、禁止的內容和時間等作出明確規定。 針對單位犯罪的，可以對直接負責的主管人員和其他直接責任人員適用上述規定，同時對單位適用限制、禁止乃至永久剝奪其單位資格和從事金融等領域內行業的從業資格，徹底摧毀這類犯罪分子和單位利用這種從業資格或其他便利條件再次實施同類犯罪的合法外衣，將這類犯罪分子和單位在某一期限內乃至永久剔除出證券期貨等金融市場，將會有效地打擊此類犯罪，防止其死灰復燃。

與此同時，筆者認為必須盡快建立和完善懲治內幕交易犯罪的行政執法與刑事司法相銜接的有效機制，尤其要建立和完善對相關違法犯罪行為人和單位適用行政處罰和刑罰處罰方面的銜接。 待我國《刑法》增設資格刑后，要在行政執法和刑事司法、行政處罰和刑罰處罰方面建立無縫銜接和協同配合工作機制，充分發揮二者在各自管轄領域內的執法優勢和長處，形成打擊內幕交易犯罪的合力， 以徹底消解我國目前懲治內幕交易犯罪行政執法與刑事司法中的脫節現狀，特別是刑事司法跟進處置的滯后和乏力，取得最佳懲治效果。

參考文獻：

［1］苗有水，劉曉虎.《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用［J］.人民司法，2012，（15）.

［2］［3］［4］［6］［8］［12］劉憲權.論內幕交易犯罪最新司法解釋及法律適用［J］.法學家，2012，（5）.

［5］［7］孟慶豐，陳國慶，孫茂利.經濟犯罪案件立案追訴標準最新適用指南［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2012.